法律与婚外性行为的关系

在谈过三种不同的出轨情况以及三种处置办法之后，再说说法律与婚外性行为的关系。

关于出轨的处理方法，一直以来都有不少争论，争论的焦点在于究竟要不要用法律惩罚婚外性行为。

我记得在 2000 年，由于当时婚外恋出轨的现象大量增加，有一些人主张在修改《婚姻法》的时候恢复通奸法。其中一个专家稿主张在《婚姻法》中增加一条：夫妻双方有相互忠诚的义务，如果一方违背了忠诚义务，另一方有权诉诸司法解决。

这个司法解决是什么意思呢？说白了就是让警察来抓奸。

这个提法一提出，立即引起巨大争议，当时人大法工委跟社会学界征求意见，我们全都表达了这个态度，就是绝对不能恢复通奸法。

这种想法非常不妥，原因有以下三点：

首先，这是一个涉及结婚人口 40%（婚外性行为比例）左右的行为，如果要求警察来介入，那么警力是明显不足的。如果设立了这样的法律，实际上又执行不了，或者只惩罚到少数没有逃脱的人，而让多数犯法的人逍遥法外，将会极大地伤害法律的严肃性。

第二个原因是，对于婚外性行为可以有两种立法态度，

有一种是尽可能地让当事人有一个好的结果，比如很多西方国家设立了家庭伴侣关系法，用比较松散的伴侣关系来取代严格的夫妻关系，用这种做法来保护那些不想进入严格的一对一关系的人；

另一种立法的态度，是从道德角度出发进行审判，主要目的是严厉地惩罚和打击出轨的一方。通奸法实际上是一个非常落后的东西，就像一些阿拉伯国家实行的石头刑，把那些通奸的妇女搁在街角让路人用石头打死她们，这是野蛮时代的产物。

我认为道德审判的角度是不可取的，因为道德情绪会过于蛊惑人心，有可能令事态失控，最后变成非理性的宗教审判。

我的第三点考虑是，用国家权力来规范私人生活，真的合适吗？

福柯说过，性是没有任何一种权力能够控制的资源。如果人们把处置婚外性关系的权力交给国家，无疑是缩小了我们每一个人自由生活的空间。

1992年诺贝尔经济学奖得主‖加里 · 贝克尔

有位得过诺贝尔奖的经济学家，叫作加里 · 贝克尔（Gary Becker）, 他曾经有一个说法：婚姻的契约可以是个性化的，每一对伴侣都可以根据他们自己对婚姻价值的理解，来规定彼此之间的承诺。所以说婚姻中的承诺不必那么死板，千篇一律。

我希望所有的人都争做那 60% 忠实于婚姻的人，保持精神肉体的双忠诚。但在维系婚姻关系时，不要一味地紧盯，以为要终身厮守就千万得看好另一个人。

其实可以去认真思考一下，你们两个人最根本的承诺、最根本的愿望是什么，如果是生活上的相互扶持，你们就互相照顾；如果是浪漫的感觉，你们就互相爱恋。如果能够满足这个根本的需要，相互的忠诚也会比较容易做到。